18 Oct 2021 Abus de droit fiscal: Comment se prémunir de sanctions ?

La fiscalité française entraîne son lot d’inventions pour l’éluder totalement ou partiellement. Pour se prémunir d’une optimisation aberrante, le Livre des procédures fiscales prévoit dans son article 64 l’abus de droit fiscal.

Pour rappel, l’abus de droit est constitué lorsqu’une opération revêt soit un caractère fictif soit que le seul but est uniquement d’échapper à l’impôt.

La sanction en cas d’abus avéré se traduira par une requalification de l’opération. Ainsi qu’une régularisation de l’impôt (avec la majoration bien entendu).

La plupart des montages fiscaux litigieux auprès du Conseil d’Etat démarre souvent avec une contestation de l’administration fiscale sur l’opération. L’abus de droit est une notion invoquée lorsque le montant de l’impôt versé est manifestement inférieur à ce qu’il devrait être.

Pour les investisseurs, il faut rester prudent pour éviter toute requalification qui pourrait s’avérer dramatique si non prévue.

Un schéma fiscal idéal sans but patrimonial : un abus de droit évident

Lors de rendez-vous clients ou encore sur les forums, il n’est pas rare de voir que tel montage serait superbe pour un investissement. Dans la pratique, nous observons néanmoins que ces montages en apparence attractifs, ne constituent qu’une minorité de stratégies.

Non ce n’est pas (tout le temps) par incompétence du fiscaliste ou par fainéantise … Mais peut-être parce que ce montage cache un abus de droit manifeste.

Dans les nombreuses doctrines et jurisprudences administratives, nous avons trouvé des exemples d’abus de droit :

• Le fait d’acquérir un bien via une SCI, de le louer aux associés et déduire les intérêts d’emprunt sur les revenus fonciers.
• Bien évidemment, la holding patrimoniale retient toutes les attentions. Souvent utilisée pour détenir un patrimoine personnel et optimiser la rémunération du dirigeant, elle demeure un outil dangereux. Par exemple, le régime mère-fille dans le seul but d’éluder l’impôt, a entraîné des requalifications.
• De la même manière, domicilier des sociétés mères ou filiales dans un pays à la fiscalité plus avantageuse, ne fera que vous mettre sous les radars de l’administration fiscale.
• Une vente à soi-même sans besoin de liquidités ou de réorganisation patrimoniale n’a qu’un seul but: réduire les droits de succession.
• Le fait d’utiliser un bien soumis à l’impôt sur la fortune en tant que bien professionnel, sans justification réelle.

Ces montages, qui partent d’une bonne intention et peuvent constituer une bonne stratégie patrimoniale, n’ont pas de réel intérêt puisque mal utilisés.

Intégrer l’optimisation fiscale dans une stratégie globale

Avant de penser fiscalité, l’investisseur doit réaliser une stratégie globale sur son patrimoine. La fiscalité ne doit être que l’un des éléments de cette stratégie, mais ne pas en être le sujet principal.

Posez-vous la question suivante: ferai-je ce montage si l’optimisation fiscale s’avérait impossible ? Si la réponse est positive, vous avez un montage patrimonial avec une optimisation possible de la fiscalité. Dans le cas contraire, vous réalisez un montage avec un but fiscal prépondérant.

Pour autant, la fiscalité patrimoniale ne doit pas disparaître de votre bilan.

Dans le cadre d’une succession par exemple, pour coupler la stratégie civile et fiscale, rien ne vous empêche de gérer la répartition du patrimoine et la gouvernance familiale. Le premier effet de la stratégie sera d’éviter tout conflit à venir dans la succession. La fiscalité constituera la cerise sur le gâteau. 

Pour reprendre le cas de la vente à soi-même, pourquoi ne pas envisager un paiement des droits de succession avec les liquidités dégagées ? De la même manière, cela permet aussi de simplifier la gestion administrative des biens en réunissant tout au sein de la même société. 

Pour la holding patrimoniale du dirigeant, la notion d’outil de pilotage est une bonne justification. 

Pour assurer une sécurité juridique à votre opération, faites-vous accompagner. Un professionnel du patrimoine possédant les connaissances juridiques nécessaires peut vous conseiller sur le montage adéquat. Au-delà du coût, il engage sa responsabilité civile professionnelle (pour laquelle il sera assuré).

La bonne stratégie patrimoniale sera simple à trouver avec les bons outils à disposition.

L’environnement familial et patrimonial sert à définir une stratégie qui aura pour effet de réduire la fiscalité… mais pas uniquement. Ce qui vous exonèrera de l’article 64 du LPF.

En dernier recours, le rescrit fiscal ?

Pour sécuriser vos opérations, les contribuables peuvent demander une réponse engageante de l’administration fiscale. Il s’agit d’une réponse écrite, qui précise que l’abus de droit fiscal ne sera pas applicable à la situation soumise.

Les rescrits sont par ailleurs publiés sur le Bofip, accessible à tous.

En cas de contrôle fiscal ultérieur, l’administration n’engagera aucune procédure si la situation suit exactement celle du rescrit. Attention tout de même aux changements de législation (fréquents en droit fiscal).

Le rescrit reste contestable à partir de la prise de position de l’administration dans les 2 mois suivants.

De manière générale, n’hésitez pas à consulter le Bofip régulièrement, opposable à l’administration en toutes circonstances.